Schrif­te­lijke vragen Nicolaï (PvdD) over Omge­vingswet

Indiendatum: nov. 2019

Rechtszekerheid en andere rechtsstatelijke beginselen

Toepassing van het decentralisatiebeginsel bij de ‘bruidsschat’

In het stelsel van de Omgevingswet is sprake van een ‘bruidsschat’. Daarmee doelt de regering op rijksregels die bij de inwerkingtreding van het stelsel komen te vervallen en overgaan naar het omgevingsplan en de waterschapsverordening. In feite verschuiven die regels dus van het centrale regelgevingsniveau naar het decentrale niveau, wat tot consequentie heeft dat de regels per gemeente kunnen gaan verschillen. De regering kiest er op dit punt voor om het decentralisatiebeginsel ten volle te realiseren.

Blijkens het Invoeringsbesluit Omgevingswet zullen bijna 100 pagina’s met wetsartikelen als zogeheten ‘bruidsschat’ in alle bestaande bestemmingsplannen worden geïncorporeerd, waarmee deze regels overgaan tot het bevoegdheidsdomein van de gemeenten.

Bij die regels zitten bepalingen waarbij niet goed voorstelbaar is dat op grond van plaatselijke omstandigheden of wegens specifieke wensen die in de lokale democratie naar voren komen, een ‘eigen lokale invulling’ aan de orde zal kunnen komen. Voorbeelden daarvan zijn meetvoorschriften en algemene regels van technische aard, maar ook regels die betrekking hebben op de algemene veiligheid waarvan redelijk oordelende mensen zich niet zullen kunnen voorstellen dat die niet in geheel Nederland gelijkelijk dienen te gelden (zoals bijvoorbeeld regels omtrent de bereikbaarheid van gebouwen voor hulpdiensten, opstelplaatsen voor brandweervoertuigen enz.)

1 - heeft de regering bij de keuze van de regels die in de ‘bruidschat’ zijn ondergebracht bij elke bepaling overwogen of er enige noodzaak bestaat om de beslissing over de gelding of aanpassing van die regel op gemeentelijk niveau te laten nemen?

2 - als de voormalige rijksregels (die dus algemeen golden in geheel Nederland) deel uitmaken van gemeentelijke omgevingsplannen en dus decentraal kunnen worden aangepast, is het dan verantwoord dat eisen die voorheen niet zonder reden gelijkelijk voor geheel Nederland golden, in het Omgevingswetstelsel per gemeente kunnen gaan verschillen?

3 - waarom acht de regering het verantwoord dat regels die voorheen tot de algemene rijksregels behoorden en die betrekking hebben op het voorkomen van nadelige beïnvloeding van de omgeving die ook buiten de betreffende gemeente gevolgen kan hebben (bijvoorbeeld artikel 2.3.7.3.5) als onderdeel van het omgevingsplan kunnen worden afgeschaft of wat milieu-eisen betreft in minder strenge regels kunnen worden omgezet?

Omdat de rijksregels die in de ‘bruidsschat’ zijn opgenomen, van rechtswege deel gaan uitmaken van alle bestaande bestemmingsplannen in geheel Nederland, heeft dat tot gevolg dat honderden wetsartikelen die gaan over onderwerpen die geheel niet aan de orde zullen kunnen komen bij toepassing van het betreffende bestemmingsplan, deel uitmaken van dat bestemmingsplan. Zo staan straks in het Bestemmingsplan Binnenhof en omgeving (’s-Gravenhage) voorschriften die betrekking hebben op geluidshinder door windturbines en windparken. De Limburgse gemeente Bergen met een prachtig natuurgebied krijgt in het Bestemmingsplan buitengebied 2018 een pakket regels dat betrekking heeft parkeergarages met allerlei detailvoorschriften zoals over de aanzuigopeningen en uitblaasopeningen voor de ventilatie. En in het bestemmingsplan postcodegebied 1012 voor onder meer de rosse buurt van Amsterdam wordt straks de overlast van civiele en militaire schietbanen geregeld.

Gemeenten die hun regelgeving serieus nemen, zullen gedwongen zijn om met betrekking tot de honderden voorschriften die tot de ‘bruidsschat’ behoren, na te gaan of in het betreffende bestemmingsplan behoefte is aan regeling van het onderwerp waarop het voorschrift betrekking heeft, en zo ja, of het voorschrift volledig kan worden overgenomen dan wel aanpassing behoeft.

4 - is het in plaats van te spreken over ‘bruidsschat’ niet juister om te spreken over ‘de rijksregels waarvan de regering zich als centrale wetgever wenst te ontdoen en die onder wettelijke dwang naar de gemeenten worden doorgeschoven’?

5 - acht u het gegeven dat honderden wetsartikelen die gaan over onderwerpen die geheel niet aan de orde zullen kunnen komen bij toepassing van het betreffende bestemmingsplan, deel gaan uitmaken van het betreffende omgevingsplan in overeenstemming met het verbeterdoel ‘vergroten inzichtelijkheid, voorspelbaarheid en gebruiksgemak’?

6 - Heeft de regering informatie waaruit blijkt dat gemeenten zich voldoende realiseren dat zij bij de inwerkingtreding van het Omgevingswetstelsel verantwoordelijk worden voor de juistheid, kwaliteit en actualiteit van honderden voorschriften, aan de totstandkoming waarvan zij nimmer hebben meegewerkt?

7 - indien met betrekking tot bepaalde artikelen die tot de ‘bruidsschat’ behoren door de gemeenteraad besloten wordt om die in het omgevingsplan te behouden, aanvaardt de gemeente dan de verantwoordelijk voor het up-to-date houden van die bepalingen? Heeft de gemeente daartoe voldoende expertise en ambtelijke capaciteit?

8 - kan de regering garanderen dat de gemeenten bereid en in staat zijn om in een afzienbare periode per bestemmingsplan vast te stellen welke voorschriften uit de ‘bruidsschat’ zullen worden geschrapt of gewijzigd, en welke zullen worden behouden?

9 - acht de regering het in overeenstemming met het verbeterdoel ‘vergroten inzichtelijkheid, voorspelbaarheid en gebruiksgemak’ dat nog gedurende vele jaren na inwerkingtreding van het Omgevingswetstelsel van elk bestemmingsplan honderden voorschriften deel uitmaken die onderwerpen regelen die voor de toepassing van het betreffende bestemmingsplan geheel niet relevant zijn?

het democratisch beginsel

In het stelsel van de Omgevingswet komt – zoals de Raad van State dat uitdrukt – “de verantwoordelijkheid om houvast te bieden in hoge mate bij de gemeenten te liggen.” De Raad merkt daarbij op dat “de mate waarin de fysieke leefomgeving en burgers een gelijkwaardig beschermingsniveau genieten, vooral afhankelijk zal zijn van de inspanningen en de afwegingen van de gemeente”.

De Raad wijst daarbij op de – in de visie van de regering – belangrijke rol van de Omgevingsdiensten.

10 - is het juist dat de kennis die nodig is voor een zorgvuldige afweging bij het vaststellen van het omgevingsplan en bij het verlenen van omgevingsvergunningen, vaak niet bij gemeenten – en zeker niet bij de kleinere gemeenten - aanwezig is?

11 - beschikt de regering over informatie waaruit kan worden opgemaakt dat in kleinere gemeenten de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders in staat zullen zijn om adviezen van Omgevingsdiensten inhoudelijk te toetsen?

De Raad van State acht het “niet denkbeeldig dat de ruimte die de gemeente heeft bij het opstellen van omgevingsplannen in de praktijk – doordat sterk op de (regionale) kennis en deskundigheid van de omgevingsdiensten wordt geleund – in belangrijke mate feitelijk wordt ingevuld door de omgevingsdienst”.

12 - Beschikt de regering over informatie waaruit blijkt dat die verwachting van de Raad van State onaannemelijk is?

13 - indien de kans aanwezig is dat – al dan niet in kleinere gemeenten – de belangenafweging die nodig is bij het vaststellen van de balans tussen ‘beschermen’ en ‘benutten’ in de praktijk in handen komt van technocratische en ambtelijke diensten zoals de Omgevingsdienst, acht de regering dat dan aanvaardbaar in het licht van het rechtsstatelijke beginsel van – zoals de Raad van State het uitdrukt – “de democratische legitimering van beleidsvorming en de verantwoording van uitvoering”?

het beginsel van kenbare regelgeving en besluiten

Tot de rechtsstatelijke rechtsbeginselen behoort het beginsel dat regelgeving en besluiten pas gelden (en binden) als zij op de voorgeschreven wijze zijn bekendgemaakt.

In de toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet en het Invoeringsbesluit Omgevingswet en in de overige parlementaire stukken wordt uitgebreid aandacht besteed aan het Digitaal Stelsel Omgevingswet, dat tot doel heeft om alle regels en besluiten op het gebied van omgevingsrecht te ontsluiten. In de discussie over de DSO klinkt vaak de onjuiste gedachte door dat de kenbaarheid van de regelgeving en besluiten een onderwerp betreft dat met het DSO en de daarop toegesneden wetgeving wordt geregeld.

14 - kan de regering bevestigen dat het DSO niet meer is dan een service die gericht is op het ontsluiten van informatie en dat voor de vraag wat de inhoud van bindende regelgeving en besluiten is, niet het DSO maar de bekendmaking in de voorgeschreven publicatiebladen bepalend is?

15 - kan de regering bevestigen dat de rechter in een geval dat in het DSO een andere inhoud van toepasselijke voorschriften of besluiten is vermeld dan die waarvan in de voorgeschreven publicatiebladen kennisgeving is gedaan, de rechter gehouden is de inhoud die in het DSO is ontsloten, te negeren?

16 - kan de regering bevestigen dat de voorschriften in de Algemene wet bestuursrecht die voorschrijven dat het bestuursorgaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter dient voor te leggen, meebrengen dat bestuursorganen niet voor de toepasselijke voorschriften en besluiten naar het DSO kunnen verwijzen en gehouden zijn om alle besluitvorming die relevant is voor het bestreden besluit in gepubliceerde vorm aan de rechter over te leggen? Zo niet, uit welke wetsbepaling vloeit dan voort dat die plicht bij geschillen over uitoefening van bevoegdheden op het gebied van omgevingsrecht niet zou gelden. Zo ja, kan het dan voorkomen dat – nu de omgevingsvisie, de provinciale uitvoeringsregels en het omgevingsplan dat geldt voor de gehele gemeente, behoren tot de over te leggen stukken – in geschillen bij de bestuursrechter telkens een dossier van honderden pagina’s door het bestuursorgaan zal moeten worden ingediend?

De Raad van State heeft gewezen op de invoeringsrisico’s die zich bij de totstandbrenging van het DSO voordoen en heeft acht voorwaarden aangegeven waaraan volgens haar ter vermijding van die risico’s zou moeten worden voldaan. Deze voorwaarden zijn te vinden op bladzijde 18 van EK 34 986, nr. 4.

Omdat de reactie van de regering daarop niet in de reactie op punt 5 van het advies is aangegeven maar verspreid in de reactie aan de orde komt, is niet geheel duidelijk of aan de door de Raad van State aangegeven voorwaarden is tegemoetgekomen.

17 - kan de regering aangeven of, en zo ja aan welke, van die acht voorwaarden volledig is tegemoetgekomen?

Het rechtszekerheidsbeginsel

Blijkens de reactie op het advies van de Raad van State (TK 34 986, nr. 4 bladz. 11) zijn er in het stelsel van de Omgevingswet vrijwel geen materiële regels waarvan géén afwijking mogelijk is.

Uit het advies van de Raad van State leiden wij af dat de rechtszekerheid vereist dat in beginsel vooraf voor een ieder de algemene normen bekend zijn die bescherming bieden tegen aantasting van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving, water, bodem, lucht, natuur en landschap en van de veiligheid en gezondheid van mens en dier.

18 - In hoeverre acht u het rechtsbeginsel van rechtszekerheid voor de rechtsstatelijkheid van het bestuursoptreden van belang?

19 -Is dat beginsel niet bij uitstek van belang voor de normering van handelen dat betrekking heeft op ‘beschermen’ en ‘benutten’ van de fysieke leefomgeving nu dat een kwestie is die werkelijk een ieder aangaat?

20 - Als een instelling als de Raad van State, die tot taak heeft de rechtsstatelijkheid te bewaken, zulke fundamentele kritiek heeft op het dreigende verlies aan rechtszekerheid dat verbonden is aan de onderhavige regelgeving, acht u het dan passend dat u die kritiek pareert met uitsluitend de opmerking dat “uit de praktijk het geluid komt dat de huidige regelgeving onnodig knellend is”.

21 - Heeft u onderzocht wat het algemene oordeel over de aantasting van de rechtszekerheid is van de juristen die zich wetenschappelijk bezig houden met de bestudering van het omgevingsrecht? Kunt u zich voorstellen dat die de visie van de Raad van State onderschrijven?

U wijst op de ‘algemene opdracht’ die de Omgevingswet aan de overheden geeft om bij de uitoefening van hun bevoegdheden evenwicht te bieden tussen het beschermen en benutten en u wijst erop dat “gekozen volksvertegenwoordigers in de gemeenteraad beslissen over de gewenste balans”. Dat betekent dat ‘politieke afweging’ in de plaats komt van ‘toetsing aan algemene beschermingsregels’.

22 - Welke bepalingen in het Omgevingswetselsel strekken specifiek ter bescherming van de rechtszekerheid en de eis van gelijke behandeling van gelijke gevallen (gelijkheidsbeginsel)?

23 - Als uw oordeel juist is, dat “bij de onderbouwing van de keuze om soepeler of strenger te zijn dan de standaard” het motiveringsvereiste geldt dat in de Algemene wet bestuursrecht is opgenomen, waarom zou dat enkele gegeven dan leiden tot meer rechtszekerheid nu die motivering pas kan blijken uit het besluit van het bestuur en niet voorafgaand aan het doen van een aanvraag of het starten van een activiteit?

24 - Als de bestuursrechter de belangenafweging slechts marginaal mag toetsen, hoe ‘rechtszeker’ is dan de positie van de ondernemer die wil ‘benutten’ enerzijds en de burger of instelling die wil ‘beschermen’ anderzijds?

25 - Hoe is in het stelsel van de Omgevingswet gegarandeerd dat het bestuursorgaan in andere vergelijkbare gevallen tot eenzelfde afweging komt, zodat dezelfde mate van rechtszekerheid wordt bereikt als in het geval dat een algemeen geldende beschermingsregel zou worden toegepast?

De juridische gevolgen van de systematiek van het leveren van maatwerk

De Raad van State wijst in haar advies op het door de regering geformuleerde uitgangspunt dat “van gestelde regels afgeweken kan worden binnen de materiële en formele begrenzingen die ook van toepassing zijn bij het stellen van de regels waarvan afwijking gewenst is”. De Raad merkt in dat verband op: “Als uitgangspunt wordt zo dus afwijking mogelijk gemaakt, tenzij hierdoor strijd ontstaat met hogere regelgeving”.

Het inbouwen van de wettelijke mogelijkheid om tot een regeling en belangenafweging te komen die geheel op de specifieke locatie en plaatselijke situatie is toegespitst, heeft ook juridische gevolgen in de sfeer van verplichtingen voor het betreffende bestuursorgaan. Als immers iemand een activiteit wil gaan uitvoeren die binnen de regels niet vergund kan worden, maar er bestaat de bevoegdheid van het bestuursorgaan om van de regels af te wijken, dan is het bestuursorgaan gehouden om na te gaan of met het gebruik van die afwijkingsmogelijkheid de activiteiten vergund kunnen worden. Op bladzijde 59 van de memorie van toelichting bij de Invoeringswet zegt de regering dat ook met zoveel woorden: “Wanneer de activiteit op grond van de binnenplanse beoordelingsregels niet aanvaardbaar is te achten, kan de vergunning op grond van die enkele reden niet worden geweigerd. Het bevoegd gezag moet in dat geval ook nagaan of de vergunning toch kan worden verleend met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. “

26 - is het juist dat als gevolg van alle wettelijke bevoegdheden tot afwijking het gemeentebestuur bij de beoordeling van de vraag of activiteiten vergund kunnen worden, in feite een onderzoek en afweging zal moeten voltrekken waarin dezelfde regels en beschermde belangen moeten worden meegenomen, die aan de orde komen als de gemeenteraad een omgevingsplan moet vaststellen; anders gezegd, leidt de systematiek van het leveren van maatwerk tot een grote hoeveelheid van besluitvormingsprocessen (in feite bij iedere aanvraag die niet binnen de regels kan worden vergund) waarbij ten gronde - nu immers vaste besliscriteria juist ontbreken en alles ‘open ligt’ voor ‘afweging in concreto’- moet worden vastgesteld of het gaat om “een evenwichtige toedeling van functies aan locaties”?

Een particulier of ondernemer die onder het huidige stelsel voor een activiteit vergunning wenst waarbij op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder ten derde, van de Wabo een vergunning wenst, krijgt te maken met een checklist waarin vermeld is wat ter onderbouwing van zijn verzoek allemaal moet worden uitgezocht (overeenstemming met bovengemeentelijk beleid, stedenbouwkundige onderbouwing, hoofdgroenstructuur, bezonning, verkeer/parkeren, bodemonderzoek, archeologisch onderzoek, flora- en fauna-onderzoek, akoestisch onderzoek, luchtkwaliteit-onderzoek, externe veiligheid-onderzoek, waterhuiskundige aspecten, monumentaliteit, maatschappelijke uitvoerbaarheid, economische uitvoerbaarheid, kabels en leidingen en privaatrechtelijke belemmeringen, planschade, enz).

27 - is het juist dat nu alle regelgeving op het gebied van bouw en milieu in het omgevingsplan wordt samengetrokken, de checklist die bij gebruik van afwijkingsbevoegdheid moet worden gehanteerd, nog uitgebreider wordt?

28 - is het juist dat als omgevingsplannen flexibeler en met minder concrete normen worden vastgesteld zodat in minder gevallen dan nu voor de aanvrager vast staat dat hij aanspraak kan maken op een vergunning, op een aanvraag zal moeten worden beslist met gebruik van afwijkings- en maatwerkbevoegdheden en/of sprake zal zijn van ‘buitenplanse’ vergunningen?

29 - is het juist dat als het om een buitenplanse vergunning gaat, de bewijslast en de kosten van onderzoek dat nodig is om aan te tonen dat de gevraagde vergunning ziet op “een evenwichtige toedeling van functies aan locaties” op de schouders van de aanvrager komen, terwijl bij het opstellen van het omgevingsplan die bewijslast en kosten op de schouders van de gemeenschap rusten?

30 - welk verbeterdoel rechtvaardigt volgens de regering dat een stelsel wordt ingevoerd waarbij het onderzoek dat nodig is voor de toetsing of voldaan wordt aan het algemeen belang van “een evenwichtige toedeling van functies aan locaties” voor rekening en verantwoording komt van een toevallige particulier of ondernemer?

‘Ruimtelijke ordening per vergunning (per geval)’ en de problematiek van schaarse vergunningen

Vaak zijn initiatiefnemers van milieubelastende activiteiten elkaars concurrent, omdat cumulatie van de milieubelastende activiteiten niet verenigbaar zal zijn met in de nabijheid van de locatie gelegen milieugevoelige functies (bijvoorbeeld woningen of natuur). Als niet in een gedetailleerd plan omtrent de mate van de verenigbaarheid van functies al integraal is beslist (wat in het huidige stelsel het geval is), maar in een globaal plan (met vergunningstelsel) per geval een beslissing moeten worden genomen over welke milieubelastende activiteiten en functies nog verenigbaar zijn met milieugevoelige functies (wat in het Omgevingswetstelsel aan de orde is), ontstaat een ‘verdelingsproblematiek’. Het belangenconflict tussen (potentiële) concurrerende initiatiefnemers verplaatst zich dan immers naar een strijd over de afzonderlijke vergunningen, waarbij na verloop van tijd bepaalde functies als gevolg van de reeds verleende vergunningen niet langer kunnen worden toegestaan. In zo’n door het Omgevingswet mogelijk gemaakte ‘ruimtelijke ordening bij vergunning (per geval)’ zullen vergunningen die ertoe leiden dat een beperkte ruimte voor milieubelastende functies voor een deel wordt benut waardoor de overblijvende ruimte afneemt, moeten worden aangemerkt als zogeheten ‘schaarse vergunningen’.

31 - heeft de regering voorzien dat in een stelsel van ‘ruimtelijke ordening bij vergunning (per geval)’ het vraagstuk van de ‘schaarse vergunningen’ aan de orde zal komen?

32 - kan de regering uiteenzetten hoe – gegeven de opvattingen van de bestuursrechter omtrent ‘schaarse vergunningen’ –bestuursorganen met het vraagstuk van de ‘schaarse vergunningen’ dienen om te gaan bij het eventueel open stellen van de mogelijkheid tot het indienen van aanvragen, bij de bij een aanvraag te volgen procedure en bij de wijze van belangenafweging indien mogelijk andere gegadigde initiatiefnemers gebruik zouden willen maken van de ‘ruimte’ die wordt geboden voor het belasten van milieugevoelige functies?

De omvang van de inspraak en rechtsbescherming

In het Omgevingswetstelsel komen veel nieuwe rechtsfiguren voor waarover nog geen rechtspraak bestaat. In de overgangsperiode gelden oud en nieuw recht naast elkaar. Ook wordt een grote stroom nieuwe zaken verwacht. Zowel de Raad van State als de Raad voor Rechtspraak heeft gewaarschuwd voor overbelasting.

33 - over welke informatie beschikt de regering van de zijde van instituties, instellingen of personen die met rechtsbescherming in het bouw- en milieurecht in de praktijk te maken hebben, waarop de inschatting is gegrond dat zich géén overbelasting van de bestuursrechtspraak zal voordoen?

34 - op grond van welke informatie komt de regering tot een stellige ontkenning van de verwachting van de Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak dat de geschillen over omgevingsvergunningen in het stelsel van de Omgevingswet ‘complexer’ worden?

35 - is de vergoeding voor de rechtspraak voor de behandeling van een geschil over een eenvoudige binnenplanse omgevingsvergunning dezelfde is als die voor een buitenplanse omgevingsvergunning waarbij bouw- en milieu-activiteiten aan de orde zijn die toepassing vereisen van een grote hoeveelheid milieu-eisen en een grote groep derde-belanghebbenden is betrokken? Zo ja, acht de regering dat aanvaardbaar met het oog op de vele malen grotere belasting van de rechtspraak? Zo nee, kan de regering dan aangeven welke criteria voor de ‘zwaarte’ van de zaak worden gehanteerd voor de vergoeding van onderscheiden beroepszaken in het Omgevingswetstelsel die door de bestuursrechter moeten worden beslist?

Van verschillende kanten (De Raad van State, De Raad voor de Rechtspraak, de Stichting Natuur en Milieu, deskundigen die deelnamen aan de deskundigenbijeenkomsten die door de Eerste Kamer zijn georganiseerd) is gewezen op vermindering van de rechtsbescherming die het gevolg zal zijn bij invoering van het Omgevingswetstelsel.

36 - kan de regering een vergelijking opstellen waarin de inspraak en rechtsbescherming volgens het huidige stelsel wordt vergeleken met die volgens het stelsel van de Omgevingswet, per besluit waarop afdeling 3.4. Awb al dan niet toepasselijk is en/of al dan niet beroep is open gesteld op de bestuursrechter? De bedoeling is dat besluiten die in het huidige stelsel worden geregeld vergeleken worden met de vergelijkbare besluiten in het stelsel van de Omgevingswet die op dezelfde materie betrekking hebben en dat daarnaast wordt aangegeven welke besluiten in het stelsel van de Omgevingswet ‘nieuw’ zijn en of met betrekking tot die besluiten inspraak of beroep is geopend.

Toetsing van de belangenafweging door de bestuursrechter

“Beslissen over de gewenste balans tussen het beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving” (bladz. 14) impliceert een belangenafweging. Indien deze belangenafweging leidt tot een besluit waartegen beroep open staat bij de bestuursrechter, dient deze de rechtmatigheid daarvan te beoordelen. Als duidelijke wettelijke toetsingscriteria ontbreken, heeft de rechter geen houvast. Zowel de Raad van State als de Raad voor de Rechtspraak hebben erop gewezen dat door het ontbreken van concrete wettelijke normen en de grote afwegingsruimte die aan bestuursorganen wordt geboden, het niet goed mogelijk zal zijn om een adequate rechtsbescherming te bieden.

Van belang is dat naar vaste rechtspraak de bestuursrechter niet de (on)redelijkheid van het resultaat van de belangenafweging door het bestuursorgaan mag toetsen, maar slechts mag ingrijpen als er geen discussie over mogelijk is dat het besluit in strijd is met eisen van redelijkheid en proportionaliteit. Die beperking tot de zogeheten ‘marginale toetsing’ brengt mee dat wanneer wettelijke toetsingscriteria ontbreken en het bestuur een vrije afwegingsruimte heeft, de burger niet beschermd wordt.

Door het “vergroten van de bestuurlijke afwegingsruimte” (verbeterdoel) in het stelsel van de Omgevingswet wordt dus aan de burger of ondernemer die opkomt voor zijn privé-belang en aan de organisatie die opkomt voor algemene milieubelangen de mogelijkheid ontnomen om bij de onafhankelijke rechter de redelijkheid van het gebruik door het bestuursorgaan van zijn afwegingsruimte ter discussie te stellen.

37 - Acht de regering deze achteruitgang in overeenstemming met het uitgangspunt dat de rechtsbescherming niet zou verslechteren?

38 - Overweegt de regering om de bestuursrechter uitdrukkelijk bevoegd te maken om een belangenafweging in het omgevingsrecht integraal op ‘evenredigheid’ te toetsen in plaats van de nu gebruikelijke marginale toetsing.

39 - Overweegt de regering om van bestuursorganen die bij ‘maatwerk’ belangenafwegingen voltrekken, te verlangen dat zij hun afwegingscriteria in ‘beleidsregels’ opnemen? Zo ja, op welke wijze wordt die eis wettelijk verankerd? Zo niet, hoe wordt dan voorzien in het bevorderen van rechtszekerheid en gelijke behandeling van gelijke gevallen?

finale geschilbeslechting

Indien een burger of een milieu-organisatie die zich verzet tegen een omgevingsvergunning of een ander beroepbaar besluit in beroep van de bestuursrechter gelijk krijgt en het bestreden besluit wordt vernietigd, zal dat vaak toch geen ‘winst’ opleveren als het bestuursorgaan door de vergrote afwegingsruimte die het stelsel van de Omgevingswet biedt, de kans heeft om alsnog (eventueel na toepassing van een bestuurlijke lus) tot een andere afweging te komen die leidt tot hetzelfde besluit.

40 - welk doel biedt naar het oordeel van de regering het openstellen van beroep op de bestuursrechter indien de rechtszoekende – gegeven het ontbreken van concrete ‘harde’ normen en het bieden van maximale afwegingsvrijheid aan bestuursorganen – in een finale geschilbeslechting toch niet een beslissing kan verkrijgen waarmee hij inhoudelijk iets opschiet?

Rechtsbescherming bij geschillen over bouwen

De vergunning om te bouwen is in de Omgevingswet vervallen. Dat betekent dat de burger en de ondernemer die wil bouwen zelf moeten uitzoeken of de regels dat toelaten. En als iemand geconfronteerd wordt met bouwwerkzaamheden waar hij het niet mee eens is, moet hij – als geen vergunningprocedure is gevolgd omdat die niet nodig was - ook zelf onderzoeken of er regels worden overtreden en dan eventueel tegen die overtreding protesteren.

Doordat de toetsing vooraf in de vorm van een beslissing op een vergunningaanvraag ontbreekt, verkeren de bouwer, buren en andere belanghebbenden in onzekerheid over de vraag of het recht wordt geschonden. Zowel de Raad van State als de Raad voor de Rechtspraak hebben kritiek uitgeoefend op die rechtsonzekerheid. Om enigszins tegemoet te komen aan die kritiek is door u besloten om de regel dat een vergunning nodig is voor de ruimtelijke aspecten van het bouwen op te nemen in de ‘bruidsschat’.

Daarmee maakt deze onderdeel uit van het omgevingsplan, maar de gemeenteraad kan dat onderdeel direct weer schrappen als zij die regel als “onnodig knellend” ervaart en maximale flexibiliteit wenst te hebben.

Nu de regering er juist met het oog op die wens om ‘knellende’ voorschriften te beperken aanvankelijk ervoor gekozen had om de vergunningsplicht voor bouwen te schrappen, is aannemelijk dat veel gemeenten bij wie die wens leeft, zich weer van die ‘knellende’ bepaling zullen ontdoen.

41 - Is de regering door het opnemen van de vergunningsplicht in de ‘bruidsschat’ volledige tegemoet gekomen aan het bezwaar van de Raad van State?

42 - is het uit een oogpunt van kwaliteit van wetgeving, de algemene rechtsopvattingen over delegatie en de rechtszekerheid verantwoord om niet op wetsniveau (zoals de Raad van State verlangt) de vergunningplicht voor de ruimtelijke aspecten van het bouwen in te voeren, maar deze via de ‘bruidsschat’ in duizenden bestaande bestemmingsplannen in te weven?

43 - hoe is wettelijk gegarandeerd dat de gemeenteraad zich van die vergunningsplicht – welke beperking de Raad van State verlangt – uitsluitend zal mogen ‘ontdoen’ als “dat gelet op de plansystematiek (de algemene regels van het omgevingsplan samen met de verbeelding) verantwoord is”?

In de praktijk zal er dus rekening mee moeten worden gehouden dat zonder vergunning gebouwd kan worden in gemeenten die de vergunningsplicht niet wenselijk achten en dat deel van de ‘bruidsschat’ uit hun omgevingsplan schrappen.

In dat verband willen wij graag een aantal praktijkgevallen voorleggen waarbij geldt dat er geen vergunningsplicht geldt voor het bouwen.

A. Een supermarktketen koopt een aantal naast elkaar gelegen panden waarop de bestemming detailhandel zit, verbouwt die tot één bedrijfsruimte en start de exploitatie van een grote supermarkt.

De bakker, groenteman en drogist die in de straat zijn gevestigd, willen zich verzetten; voor een groot aantal bewoners die drukte en rumoer van bevoorrading vrezen, geldt dat ook.

B. Een stichting die een opvangfaciliteit voor zogeheten uitgeprocedeerde vluchtelingen legaal in een gebouw heeft gerealiseerd, gaat over tot het zodanig vergroten van het gebouw dat het aantal opgevangen personen kan worden verdubbeld.

Omwonenden die zich twee jaar eerder zonder succes hadden verzet tegen de komst van de opvangfaciliteit, wensen zich opnieuw te verzetten tegen de uitbreiding van het gebouw en de daarmee geïmpliceerde opvangcapaciteit.

C. Iemand die een jaar geleden een dure villa heeft gekocht, wordt geconfronteerd met de verbouwing van de villa naast hem. Er wordt een verdieping opgebouwd, waardoor een groot deel van de tuin in de schaduw komt en er komt een groot balkon dat direct uitzicht heeft op het gedeelte van de tuin waarin hij zich voorheen onbespied kon voelen.

Hij wil iets tegen de bouwplannen ondernemen.

44 - Is het juist dat de winkeliers en bewoners in geval A geen rechtsgang bij de bestuursrechter hebben? Geldt dat ook voor de belanghebbenden in geval B? En is dat ook het geval voor de villa-bewoner in geval C?

45 - Indien dit juist is, in hoeverre acht u dat aanvaardbaar met het oog op de eisen van rechtszekerheid en het vereiste van een adequate rechtsbescherming?

46 - is het juist dat als de betrokkenen in de gevallen A, B en C zich tegen de bouw willen verzetten, het aannemelijk is dat zij handhavingsverzoeken zullen indienen en dat het gemeentebestuur de betrokkenen niet kan ‘wegsturen’ met het verhaal dat zij de bouwer maar moeten aanspreken met een civiele procedure?

47 - is het juist dat op grond van de vaste rechtspraak van de bestuursrechter het gemeentebestuur verplicht is tot het inzetten van handhavingsmiddelen indien blijkt dat bij het bouwen regels zijn of worden overtreden?

48 - Staat volgens u vast dat de gemeentelijke diensten die met handhaving belast zijn, voldoende capaciteit hebben om handhavingsverzoeken in behandeling te kunnen nemen?

49 - is het juist dat het inzetten van handhavingsmiddelen ertoe zal kunnen leiden dat de bouwwerkzaamheden moeten worden gestopt, maar dat anderzijds de bouwers tegen de handhaving wel een procedure van bezwaar en beroep kunnen voeren en dat het kan voorkomen dat het gebouwde gedurende die procedures in stand zal worden gelaten in afwachting van de uitspraak van de rechter?

50 - Is de regering ermee bekend dat het traject van bezwaar, beroep bii de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State tegen een bouwstop of een last tot bestuursdwang meerdere jaren in beslag pleegt te nemen, gedurende welke periode half afgebouwde of half verbouwde panden zullen bestaan?

D. Een gezin dat woont in een eigen huis, krijgt opnieuw gezinsuitbreiding. Vader en moeder besluiten om er een verdieping op te bouwen. Een gemeente-ambtenaar bij wie zij informeren, vertelt (terecht) dat er geen vergunning nodig is. Over de vraag of het bouwplan aan de regels voldoet, kan hij zich niet uitlaten. Bij de hypotheekbank is men bereid te financieren als vast staat dat de opbouw geoorloofd is. Op de brief van de huiseigenaren aan de gemeente waarbij een bouwtekening is gevoegd en waarin gevraagd wordt te verklaren dat het bouwplan niet in strijd met de regels is, wordt geantwoord dat het bouwplan niet kan worden getoetst en geen verklaringen worden afgegeven. De hypotheekbank blijft eisen dat er zo’n verklaring komt.

51 - Is het juist dat voor de betrokkene tegen de weigering van het gemeentebestuur om een verklaring af te geven geen mogelijkheid van bezwaar of beroep openstaat?

52 - Indien dit juist is, in hoeverre acht u dat aanvaardbaar met het oog op de eisen van rechtszekerheid en het vereiste van een adequate rechtsbescherming?

In uw reactie op het advies van de Raad van State (bladz. 53) stelt u dat “de onzekerheid die kan bestaan als de gemeenteraad de vergunningplicht in het omgevingsplan heeft uitgeschakeld … weggenomen (kan) worden door een vergunning aan te vragen. Op grond van die aanvraag beoordeelt het bevoegd gezag als voorvraag of voor het voorgenomen bouwplan een vergunning is vereist. In dat geval geeft het bevoegd gezag door de beslissing op de vergunningaanvraag het oordeel of een vergunning nodig is. Tegen dat oordeel over de vergunningplicht kan door het aanwenden van een rechtsmiddel worden opgekomen”.

53 - Is het juist dat als er geen vergunningplicht en dus ook geen bevoegdheid tot het verlenen van een vergunning in het omgevingsplan is opgenomen, het bevoegde orgaan zonder enige toetsing aan bouwregels zal (moeten) antwoorden dat er geen wettelijke vergunningplicht is en dat de aanvrager dus nog steeds niet weet of zijn bouwplan in overeenstemming met de regels is?

54 - is het juist dat de weg die de regering aanwijst tot het indienen van een bouwaanvraag alleen wat oplevert als de indiener wenst te vernemen of zijn bouwplan voldoet aan de criteria die gesteld zijn voor vergunningvrij bouwen, maar niet of het bouwplan voldoet aan algemene regels die in acht moeten worden genomen indien gebouwd wordt zonder vergunning?

55 - als blijkt dat het indienen van een aanvraag van een vergunning waarop niet beslist kan worden omdat een vergunningsbevoegdheid ontbreekt, niet een middel oplevert voor de burger of ondernemer om uit te zoeken of zijn bouwplan binnen de regels kan worden gerealiseerd, is de regering dan bereid om – overeenkomstig het advies van de Raad van State – een regeling te treffen dat aan een initiatiefnemer in het voorkomende geval een overheidsdocument kan worden verschaft waaruit blijkt dat de bouw rechtmatig is (conformiteitsverklaring)

E. Een banketbakker wil zijn bedrijfsruimte naar achteren uitbouwen, zodat hij aan de straatzijde meer ruimte krijgt voor een zitgedeekte waar klanten ter plaatse van een taartje of andere lekkernij kunnen genieten. Omdat in het omgevingsplan geen verplichting is opgenomen om een bouwvergunning aan te vragen, vraagt hij de gemeente of de bouwregels de uitbreiding toelaten. De ambtenaar op het gemeentehuis geeft in een mondeling gesprek aan dat het volens hem wel goed zit, maar een schriftelijke verklaring wordt niet gegeven omdat de gemeente ‘schadeclaims vreest als later blijkt dat de aanbouw wel in strijd is met regels”. Nadat de verbouwing gerealiseerd is, vragen bewoners van de achter de bedrijfsruimte gelegen woningen handhaving. De bestuursrechter draagt het gemeentebestuur op tot handhaving over te gaan omdat de bouwregels de uitbouw zoals deze is gerealiseerd, niet toestaan.

56 - is het juist dat als de banketbakker de verbouwing ongedaan moet maken, de schade die hij lijdt voor zijn eigen rekening komt?

57 - is het juist dat indien wel een vergunningvereiste had gegolden en het gemeentebestuur had vergunning verleend, die later door de bestuursrechter wordt vernietigd omdat zij in strijd met de bouwregels was, de banketbakker de schade die hij lijdt kan claimen bij de gemeente?

58 - als beide voorgaande vragen bevestigend moeten worden beantwoord, is volgens de regering dan de rechtszekerheid en de bescherming van belangen van de burger voldoende gewaarborgd in gevallen die vergelijkbaar zijn dan voorbeeld E?

De wijziging van het juridische kernbeginsel van het stelsel

In artikel 1.3 van de Omgevingswet zijn de maatschappelijke doelen van de wet neergelegd. Enerzijds gaat het om een bereiken en in stand houden van een veilige en gezonde fysieke leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit, ook vanwege de intrinsieke waarde van de natuur. Anderzijds wordt een doelmatig beheren, gebruiken en ontwikkelen van de fysieke leefomgeving ter vervulling van maatschappelijke behoeften als doel geformuleerd.

Blijkens de wettekst moeten beide doelen in onderlinge samenhang worden nagestreefd.

Gelet op de formulering van dit kernbeginsel is het dus niet meer zo dat de bescherming van de intrinsieke waarde van de natuur (en van dieren), van de kwaliteit van water, bodem, lucht en landschap en van het cultureel erfgoed voorop staat en dat slechts op grond van een aantoonbaar zwaarwegend belang daarop inbreuk mag worden gemaakt. Artikel 1.3 Omgevingswet stelt immers die te beschermen belangen op één lijn met het belang van het op grond van maatschappelijke behoeften ontwikkelen van de fysieke leefomgeving en geeft het bestuur de vrijheid om die belangen als in beginsel gelijkwaardig tegen elkaar af te wegen.

Daar komt nog bij dat die afweging veel minder dan in het nu bestaande stelsel door de wetgever (formele wetgever, besluitwetgever, decentrale wetgever) wordt voltrokken door middel van het formuleren van algemene regels, en dat ervoor gekozen is om in concrete gevallen (locaties, projecten, ontheffingen, vergunningen) ‘maatwerk’ te laten vaststellen door het bevoegde bestuursorgaan.

Voor de toepassingspraktijk impliceert dit dat niet meer ‘de bewijslast’ ligt bij het bestuursorgaan om aan te tonen dat een activiteit met gevolgen voor de intrinsieke waarde van de natuur (en de dieren), voor de kwaliteit van water, bodem, lucht en landschap of voor het cultureel (en wereld-)erfgoed op zodanige wijze kan worden uitgevoerd dat die belangen niet onaanvaardbaar worden aangetast, maar dat het bestuursorgaan kan volstaan met een afweging waarbij aan ‘benutten’ voorrang kan worden gegeven boven ‘beschermen’.

Omdat de Omgevingswet betrekking heeft op een materie die werkelijk iedere burger aangaat, mag van de regering worden verlangd dat zij zware en overtuigende motieven heeft voor zo’n ingrijpende wijziging van het stelsel: het formuleren van ‘beschermen’ en ‘benutten’ als gelijkwaardige belangen en het verlaten van het wettelijk paradigma: in principe ‘beschermen’, tenzij kan worden aangetoond dat een inbreuk nodig is uit een oogpunt van ‘benutten’.

59 - Kan de regering nog eens uiteenzetten welke noodzaak er is om het bestaande juridische kernbeginsel van het milieurecht (’beschermd, tenzij ..’) te wijzigen in een principieel uitgangspunt van een vrije – politieke - afweging (‘moet kunnen als we dat willen’)?

60 - Welke van de vier verbeterdoelen die de regering nastreeft, zou worden geschaad als zou worden vastgehouden aan het juridische principe: “Beschermen, tenzij er zwaarwegende gronden zijn voor benutten” in plaats van het invoeren van het nieuwe adagium: ‘beschermen’ en ‘benutten’ als gelijkwaardige belangen in de bestuurlijke afweging?

61 - welke informatie en welke argumenten heeft de regering die een grond bieden om de verwachting te ontkrachten die de Raad van State heeft dat in de praktijk de kans groot is dat “de balans tussen ‘benutten’ en ‘beschermen’ kan doorslaan naar benutten” omdat houvast in de vorm van duidelijke regels ontbreekt en gekozen is voor een grote flexibiliteit en bestuurlijke afwegingsruimte?

62 - Is het juist dat Europese milieuregels (zoals bijvoorbeeld de Habitat-richtlijn) nog steeds uitgaan van het kernbeginsel: <‘primair beschermen’ en slechts aantasten als daarvoor aantoonbare zwaarwegende gronden zijn>; dus van een benadering die haaks staat op die van de Omgevingswet?

63 - In hoeverre lopen Nederlandse bestuursorganen het gevaar dat zij bij het volgen van het adagium: <‘beschermen’ en ‘benutten’ als gelijkwaardige belangen in de bestuurlijke afweging> in strijd komen met Europese milieuregels of internationale verdragen die een ander uitgangspunt kennen?

64 - Welke garanties zijn wettelijk ingebouwd om te voorkomen dat bij de programmatische aanpak geen reguliere instructieregels of beoordelingsregels die mede strekken tot naleving van Europeesrechtelijke of internationale verplichtingen buiten toepassing worden verklaard?